Eigentlich ist der Gesetzestext des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG eindeutig: „Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie (…) vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen. Verlangt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Elternzeit nach Satz 1 Nummer 1, muss sie oder er gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll.“ Das Elternzeitverlangen muss also schriftlich erfolgen. Das Schriftformerfordernis ist ein heikles Thema im Arbeitsrecht. Es scheint immer noch Arbeitgeber zu geben, die Kündigungen per E-Mail oder durch einfache Abmeldung von der Sozialversicherung zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses als ausreichend erachten. Ebenso hat die vertragliche Festschreibung der Schriftform in einer Sprinterklausel vor einiger Zeit der Klarstellung durch das BAG bedurft, weil die dem Kläger gestattete vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Fax erfolgte, was nach Ansicht des BAG nicht der gesetzlichen Schriftform entsprach.1
Reicht es also im Falle der Inanspruchnahme von Elternzeit aus, dass der Elternzeitberechtigte dem Arbeitgeber ein Fax übersendet oder sind die strengen Vorgaben des § 126 Abs. 1 BGB durch eigenhändige Namensunterschrift (oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens) zu wahren?
Mit dieser Frage hatte sich das BAG2 auseinanderzusetzen. Das LArbG Hamm3 als Vorinstanz hatte sich bei seiner Auslegung des Wortes „schriftlich“ intensiv mit Wortlaut, dem grammatikalischen und systematischen Zusammenhang des § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG sowie den Gesetzesmaterialien auseinandergesetzt und kam zu dem Ergebnis, dass eine Inanspruchnahme per Fax ausreichend sein müsse. Danach wäre es nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht einmal auf eine eigenhändige Unterschrift der Klägerin auf dem Telefax angekommen4.
Nicht so das BAG. Nach Ansicht des BAG erfordert das Elternzeitverlangen die strenge Schriftform i.S.v. § 126 Abs. 1 BGB. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer muss daher eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet haben. Weder Telefax noch E-Mail wahren daher die Schriftform i.S.v. § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG und führen zur Nichtigkeit der Erklärung (§ 125 Satz 1 BGB).
Das BAG räumt zwar ein, dass ein Arbeitgeber sich aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles durch seine Berufung auf das Schriftformerfordernis auch einmal treuwidrig verhalten kann. Einen solchen Fall vermochte das BAG in dem von ihm entschiedenen Fall jedoch nicht zu erkennen. In diesem Fall war die Klägerin als Rechtsanwaltsfachangestellte bei einem beklagten Kollegen beschäftigt. Als dieser das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.11.2013 kündigte, berief sich die Klägerin auf den Sonderkündigungsschutz des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG, da sie nach der Geburt ihrer Tochter per Telefax am 10.06.2013 Elternzeit für zwei Jahre beansprucht hatte. Daher habe der Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht kündigen dürfen. Die Revision des Kollegen hat Erfolg. Da die Klägerin mit ihrem Telefax nicht wirksam Elternzeit verlangt hatte, genoss sie nicht den Sonderkündigungsschutz des § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Die Kündigung war daher zulässig.
Diese Entscheidung macht wieder einmal deutlich, dass immer dort, wo Schriftform gefordert wird, keine „Experimente“ mit Telefax und E-Mail unternommen werden sollten. Für die Beanspruchung der Elternzeit bedeutet dies, dass nicht nur deren Inanspruchnahme an sich, sondern bei einer Inanspruchnahme nach Satz 1 Nr. 1 auch die Angabe, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll, diesem strengen Schriftformerfordernis unterworfen werden sollten. Jede andere Vorgehensweise könnte einem Arbeitgeber wiederum die Berufung auf die Unwirksamkeit der Inanspruchnahme ermöglichen.
Erschienen im: AnwZert ArbR 11/2016 Anm. 1